在大陸不動產抵押最容易出現的無效情形之法律風險

日期：2010-04-11]〈來源：臺商投資中國大陸法律諮詢欄-整理〉[字體：大 中 小]

 

抵押是在特定的財產上為債權人設立的優先受償權，是商業交易中用來保障債權的常用手段。在抵押業務中，因為不動產的價值大，保值性好，往往會被選擇來作為抵押物。 

 

各國對於抵押的法律規定都有所不同，大陸對於抵押也有自己特別的法律規定，再加上大陸非常有特色的土地制度，使得有關於不動產的抵押特別複雜。臺商在處理抵押業務的時候，由於自己對大陸法律的不熟悉，往往會犯下很多錯誤。能否在不動產上為自己設立一個有效的抵押權，就首先是一道坎。本來，設立抵押就是擔心交易會出問題，其目的就是為了在交易出問題的時候來保障自己的利益。抵押不生效，自己的利益當然就沒有特別的保障了，在抵押業務中，再也沒有比設立無效抵押再大的風險了。所以在此，對在大陸不動產抵押最容易出現的無效情形做幾點提醒。

 

提醒一：正確選擇適當的不動產作為抵押物，才可以設立有效的抵押 

 

在大陸，並不是所有的不動產都可以用來作為抵押物。臺商最容易犯的一個錯誤就是只要看到是自己概念中的不動產，就拿來做抵押物。

 

比如，有人想拿出一棟市中心的一套住宅來抵押借錢，很多臺商看過後參考附近同類房子，估算該住宅價值20萬，就借了10萬，並且認為是非常安全的。但是實際上該住宅是公房，是大陸政府的財產，借錢的人只是該住宅的使用者，是不可以拿出該住宅來作抵押的，所以該抵押就無效，臺商的債權是沒有抵押權的保障的。

 

這只僅僅是一個例子，大陸的不動產的情況是非常複雜的，臺商在處理不動產抵押業務的時候，在抵押物的選擇上要千萬謹慎。 

 

提醒二：及時作抵押登記，債權才可以得到抵押權的保障

 

不動產抵押需要在登記後才生效，這是一般的法律常識。但是大陸的法律有特別的規定，那就是抵押合同在抵押登記後生效，也就是說，如果不辦理抵押登記，或者還沒有辦理抵押登記，不僅的要沒有生效，連抵押合同也沒有生效。抵押合同沒有生效，該合同就對當事人雙方都沒有法律拘束力，相當於廢紙一張。這對於抵押權人是非常不利的。

 

所以，臺商在接受不動產抵押的時候，千萬不要認為簽了抵押合同就有法律保障了。恰恰相反的是，不動產抵押不登記，該抵押就一點法律保障都沒有。

 

大陸這種特殊的法律規定，是非常容易被抵押人用來設局的。比如在一項借款交易中，借錢的人信誓旦旦的保證一定還錢，主動提出拿不動產作抵押，並且非常爽快地簽訂抵押合同。有的臺商就認為自己的債權有了抵押物的保障，應該沒有什麼問題，就在借錢的人的催促下，在還沒有登記之前就把錢借給了他。不動產抵押沒有登記，抵押不生效，該臺商當然不享有抵押權。更要命的是，依據大陸法律的規定，該抵押合同還沒有生效，該臺商還不可以依據該抵押合同要求借錢的人去辦理抵押登記手續！ 

 

臺商在處理不動產抵押業務的時候，一定要注意登記的問題。要催促抵押人儘快辦理抵押登記手續。在登記之前，要慎重考慮主交易合同的履行，最好就是要在抵押生效之後再先付錢或先交貨。 

 

提醒三：注意抵押人內部機構對於不動產抵押的批準手續 

 

不動產抵押，對於一個企業來說，是一項重大的經營行為。在一個企業內部，需要用不動產來作抵押的，必須由董事會或董事長的批準，是一個非常正常或者必要的管理程式。

 

但是在大陸，這種管理程式卻是法定的。大陸的法律有這樣的要求，以三資企業的不動產作抵押，必須經董事會的通過但企業章程另有規定的除外；以有限責任公司、股份有限公司的不動產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。 

 

本來，一個企業拿自己的不動產出來作抵押，需要該企業內部一定機構的批準，是一個企業的內部行為，不可以用來對抗第三人。也就是說，該企業不可以說該抵押合同沒有經過我們的董事會的批準，所以就是無效的。但是，大陸法律的這種特殊的規定，使得一個企業可以以沒有自己董事會的批準為理由，來主張自己和別人簽訂的不動產抵押無效。 

 

所以，臺商在接受企業不動產抵押的時候，千萬不要認為對方董事長簽了字就可以了，一定要索要該企業的章程，看看該章程有沒有授予董事長該權力。如果沒有，一定要拿到該企業相關機構的批準檔。這樣才不會在這個問題上栽跟頭。 

 

以上只是分析了因為大陸法律的特殊規定，給抵押權人帶來的特別的風險。大陸不動產抵押無效的情形當然非常多，臺商如果不是非常瞭解大陸的法律體系，在處理不動產抵押業務的時候，最好尋求專業人士的幫助。

 

〈文章出處：兩岸經貿服務網〉